共同财产抵押有效吗？长沙共有房屋能办理抵押贷款吗

共同财产抵押风险是房抵贷业务中的一类常见风险，该风险主要涉及到以下几个法律问题：

第一，房抵贷业务中，如果夫妻一方未经配偶同意，擅自将登记在其名下的房屋设定抵押，相应抵押是否有效？

第二，担保法司法解释第五十四条中“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”在实践中如何判定？

第三，共有人签字的真伪是否影响抵押的效力？

第四，能否基于夫妻关系认定其配偶知道或应当知道抵押的事实？

第五，实践中对于抵押权善意取得的认定标准？

第六，银行、小贷公司等专业机构是否负有更高的注意义务？

对于上述几个问题，笔者通过检索相关案例发现，司法实践中对相关问题地方法院做法各异，甚至同一法院前后观点也不尽相同，法律适用存在一定不确定性。为了帮助银行、小贷公司、担保公司、典当行等信贷机构更好的应对共有房屋抵押风险，笔者特撰写本文，供参考。

一、相关法律规定解析

1、婚姻关系存续期间购买房屋的权属问题

根据《民法通则》第78条的规定，共有可以分为按份共有和共同共有两种形态。按份共有是指两个或两个以上共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系；共同共有是指各共有人根据共同关系，不分份额地共同享有对共有财产的权利。

共同共有依共同关系而发生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遗产分割前的共有及合伙共有等具体类型。夫妻共有是最常见的共同共有，男女双方一旦缔结婚姻关系，便产生了夫妻共同财产的问题，这种共同共有是基于夫妻关系而由法律明确规定的。

《婚姻法》第17条规定：

“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”

根据上述规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。也就是说，婚姻关系存续期间以共同财产购买的房屋，即便登记在一方名下，除非夫妻双方选择了另有约定，否则，相应房屋应当认定为夫妻共同财产。

2、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。据此我们可以得出如下结论：

1）按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共有分为按份共有和共同共有，根据上述规定，如果是按份共有的话，按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效。实践中，房屋按份共有的情况虽然有，但不多见，本文不展开讨论。

2）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

如果是共同共有的情况下，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋，登记在一方名下，如果没有另外约定，则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时，无论登记部门办理登记时如何要求，都应当取得其他共有人的同意，否则，原则上应当认定抵押无效。

当然，实践中房屋也可能直接登记为多人共有（比如夫妻双方），在这种情况下，登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记，银行等信贷机构也同样会有这样的要求，因此风险相对较小。具体到本文，本文仅讨论房屋登记在夫妻一方名下，而房屋事实上为夫妻共有，夫妻一方未经配偶同意，擅自抵押是否有效这一情形。

3）其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

根据前述规定，共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意，原则上抵押无效。但是，如果抵押权人有证据证明，共有人知道或应当知道抵押的事实，而没有提出异议，视为同意，抵押有效。

这里的视为同意，在法律上又被称作“默示推定”，《民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

需要注意的是，视为同意也是一种同意，则设定抵押的行为属于有权处分，抵押有效。

3、实践中登记部门的要求

据笔者了解，如果房屋只登记在一个人名下，不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法：

第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；

第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。（如果未婚的，需要出具未婚的声明，并承诺承担相应责任）

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

4、关于抵押权的善意取得

根据物权法第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

上面是关于善意取得的规定。善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。

善意取得的条件：

第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。

第二，受让人支付了合理的价款。

第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。

善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。抵押权善意取得，参照物权法一百零六条的规定执行。

需要注意的是，抵押权善意取得适用的前提是抵押人是“无权处分”，这和《担保法司法解释》第五十四条规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”有本质的区别，如适用《担保法司法解释》第五十四条上述规定，则抵押人属于“有权处分”。

5、总结

第一，按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

第二，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

第三，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

第四，无权处分人擅自将不动产抵押给抵押权人，如果抵押权人抵押时是善意的、支付了合理对价、已经办理了抵押登记，则应当适用善意取得，抵押有效。

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